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杨学林:我对《刑九》有意见

2015-07-01 大案

【大案 编者按】
莎士比亚剧中的屠夫曾经预言:如果想要干一件迫在眉睫的事的话,那就先杀光所有律师吧!全国人大常委会正在再次审议的《刑法修正案九》草案第35条(刑法309条)”侮辱诽谤威胁司法人员入罪”是严厉管制律师的又一紧箍咒,此条一旦通过,律师在法庭上抗争程序违法、司法不公的正当言行都有可能轻易获罪,律师执业环境无疑将更加雪上加霜,甚至根本败坏律师制度和司法公信力! 事实上,现在敢于咆哮公堂的,往往不是当事人,也不是律师,而是法官,甚至是书记员! 兹事体大,立法决策者不能不察! @大案 今天刊发杨学林律师文章,《大案》(mycase)持续关注相关立法进展。

文丨杨学林 重庆李庄案第二季辩护人、北京市首信律师事务所创始合伙人、北京市律师协会宪法与人权委员会委员
本文经作者授权发布

继 2014年10月27日提请十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议之后,《刑法》修正案(九)草案二审稿于本月24日提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。该草案第三十五条(二审稿为第三十六条)拟对《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”进行修改,在法律界特别是律师界引起重大争议。

一、关于修改“扰乱法庭秩序罪”。

《刑法》第三百零九条原文是:“聚众哄闹、冲击法庭,或者殴打司法工作人员,严重扰乱法庭秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

修正案草案(二审稿)为:“有下列扰乱法庭秩序情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金:(一)聚众哄闹、冲击法庭的;(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的;(三)侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止,严重扰乱法庭秩序的;(四)有其他扰乱法庭秩序行为,情节严重的。”

依本人对刑法基本精神的理解并根据自身的司法实践经验,认为该草案存在重大弊端。

(一)不符合立法本意。

该法条规范的是“扰乱法庭秩序罪”。从立法本意看,只有“严重扰乱法庭秩序”的行为,才构成此罪。什么叫“严重扰乱法庭秩序”?通俗的理解应该是某行为导致人民法院的庭审活动无法进行下去了,而且是立即、直接的导致。不论是“哄闹”、“冲击”还是“殴打”,都会立即产生一个后果:不能开庭了。把引起如此严重后果的行为作为犯罪来处理,在法理上是能够站得住脚的。所以《刑法》第三百零九条列举了三种行为“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”,这样的列举是科学的。

但是修正案草案增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止的”行为,将其纳入扰乱法庭秩序罪的犯罪构成,就不科学、不严谨了。“侮辱、诽谤、威胁”的行为当然也扰乱了法庭秩序,但并不能直接地、立即地导致庭审无法进行。即便行为人“不听法庭制止”,也还是能由法警将其带出,事后再行处理。而且,如果有关人员认为自己被“侮辱、诽谤”了,《刑法》已经给出了救济措施,完全可以事后维权。总之,“侮辱、诽谤、威胁”与“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”,在对法庭秩序扰乱的严重性方面,显然不属于同一个恶性程度。

(二)将会导致司法实践中定罪标准的混乱。

1、如何判断“侮辱、诽谤、威胁”的行为达到了“严重扰乱法庭秩序”的程度?比较困难。不像“聚众哄闹”、“聚众冲击”、“殴打”的行为那样有一个量化标准。特别是“威胁”,如何来认定?某人说“你要敢乱判,小心点!”可能会使得办案人员晚上睡不着觉;某人说“正义不在当下,但我们等得到!”也可能会吓得人家夜不能寐。这算不算威胁?还有一个兜底条款“其他严重扰乱法庭秩序行为”,什么是“其他”?由谁来确定这个“其他”?被告人亲属在旁听席痛哭、下跪算不算?这实际上为各地公权力随心所欲地打压公民开了方便之门。如此一来,此条文必将成为臭名昭著的恶法。

2、加剧该罪的上诉、申诉率。可以肯定,绝大多数被指控以“侮辱、诽谤、威胁”或者“其他”行为触犯该罪的人,特别是诉讼参与人,基本上都是由于其诉讼权利首先被侵害。而辩护人,则基本可以排除纯主观恶性的对司法人员的“侮辱、诽谤、威胁”。因此可以预计,该罪一旦纳入司法实践,被处罚者将全都会上诉、申诉、信访,循环往复,加重司法成本。对此,立法者应当慎重考虑。

(三)将会严重打击甚至于毁灭我国的刑事辩护制度,加剧冤假错案的发生。

鉴于我国的司法机关目前还处于不能独立审判案件的状态,四中全会精神的落实也不可能一朝一夕完成。因此,在司法实践中还会出现由于案件被上级干预而偏离法治轨道的情况。对此,完全依靠体制内的自我纠正,已经被实践证明是不可能的。因此,诉讼参与人特别是辩护律师的依法抗争,在一段时期内还是不可避免的。这种抗争,有时会出现过火的言论和行为,但对于最终维护当事人的合法权利,乃至维护法律的尊严,还是起了作用的。比如北海案[1],如果不是辩护律师们的“死磕”[2],则一个新的冤假错案必会形成。

而正是由于本罪的“侮辱、诽谤、威胁”无量化标准,则辩护律师的任何一种较为激烈的辩护行为,都有可能被相对的司法部门认为达到了“扰乱法庭秩序”的程度,从而构成犯罪。这必将导致下列结果:

1、司法机关和相关人员对依法辩护律师随意进行徇私报复;

2、案件当事人不敢真维权,辩护人不敢真辩护,我国刑事辩护制度趋于毁灭;

3、冤假错案不但不会减少,而且会层出不穷,我国刑事诉讼制度将会遭受灭顶之灾;

4、部分当事人和律师只能选择与司法人员进行“勾兑”,从而使得司法腐败更加恶化。

综上所述,现阶段修改《刑法》第三百零九条,弊大于利,应当暂缓。

二、关于设立“藐视法庭罪”。

鉴于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止”,确属于藐视法庭行为,司法实践中已经发生。如有的公诉人当庭威胁被告人不认罪就严判,有的旁听者当庭辱骂诉讼参与人,有的领导明目张胆地给法官递纸条遥控指挥,有的公安人员公然直接进入法庭抓走辩护律师,这些都是十分明显的藐视法庭的犯罪行为,应当受到惩处。因此,可考虑在适当的时候单设“藐视法庭罪”。

但设立“藐视法庭罪”的前提是,尊重司法权威已经是全社会的共识,特别是国家机关及其工作人员、司法人员已经率先尊重并严守法律。具体为:

1、在相应的法律中明确规定:法官只服从于法律;同时设立“国家工作人员破坏法律实施罪”,以保障法官的独立审判权;

2、法官由于其专业学识和道德操守,已经普遍在社会上赢得民众的尊敬;

3、冤假错案明显减少,由于上级干预或者法官追求私利而形成的错案已经杜绝。即便出现个别错案,也仅仅是由于办案能力所限,而且发现新证据后能够毫无障碍地得以纠正。

只有满足了上述条件,司法才是真正的司法,法庭才是真正的法庭。在全社会普遍唾弃藐视法庭的行为时,才能设立“藐视法庭罪”。否则,现阶段贸然设立这个罪,不但不能惩罚真正的犯罪,反而又会给公权力用来肆意侵害公民的诉讼权利,打压辩护律师的依法履职,其结果与“依法治国”背道而驰。

综上所述,《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”暂不宜修改,“藐视法庭罪”暂不宜设立。

[1]2009年11月,广西北海渔轮厂附近海域发现一具男尸,经查,死者为当地某村青年黄焕海。警方迅速锁定裴金德等五人有重大嫌疑,并将他们抓获。在案件审理过程中,辩护律师杨在新以被告人不在案发现场、无作案时间进行了无罪辩护。侦查机关便将四名辩护律师及三名证人抓捕。此举引起大量律师介入此案,并组成北海律师团。经过律师们不屈不挠的辩护,北海中院宣告五名被告人被指控的“故意伤害罪”不成立。此案辩护律师的五不精神“打不怕、吓不走、累不倒、拖不垮、气不死”,被律师们认定为死磕精神,此案也成为经典死磕案例。

[2]死磕式辩护律师在刑事辩护中,针对办案机关在程序上的违法行为,以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争,多表现为审辩冲突。

(注:本文已于2014年11月以“意见”的形式提交全国人大常委会)

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